veröffentlicht am 26.04.2019 von

Sind in einem Unternehmen mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt, muss der Betriebsrat grundsätzlich jeder Einstellung neuer Mitarbeiter zustimmen. Verweigert er seine Zustimmung nicht frist- oder formgerecht, wird die Zustimmung unterstellt.

Auf diese Unterstellung der Zustimmung kann sich die Arbeitgeberin nur dann berufen, wenn sie den Betriebsrat im Vorhinein der Einstellungsmaßnahme ordnungsgemäß unterrichtet hat. Eine nachträgliche Unterrichtung reicht hierfür nicht aus.

So hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) am 21.11.2018 entschieden.

Allgemein zum Zustimmungserfordernis des Betriebsrats

Bei sog. personellen Einzelmaßnahmen wie beispielsweise einer Einstellung eines neuen Mitarbeiters hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht. Jedenfalls gilt dies für Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern. Ist hier ein Betriebsrat gebildet, können ohne dessen Zustimmung grundsätzlich keine neuen Mitarbeiter eingestellt werden (Ausnahmen sind z.B. leitende Angestellte).

Freies Spiel hat der Betriebsrat allerdings nicht. Er kann seine Zustimmung nur in einigen gesetzlich bestimmten Fällen verweigern, so zum Beispiel, wenn der Betriebsrat den Arbeitgeber zur vorherigen internen Ausschreibung der Stelle aufgefordert hat, der Arbeitgeber dem jedoch nicht nachgekommen ist und sogleich einen Externen einstellen möchte.

Die Verweigerung der Zustimmung muss der Betriebsrat dem Arbeitgeber schriftlich und begründet mitteilen. Dies hat innerhalb von einer Woche zu geschehen. Andernfalls gilt die Zustimmung als erteilt.

Betriebsrat wurde erst nachträglich über Einstellung unterrichtet

Die Arbeitgeberin stellte im zu entscheidenden Fall einen neuen „Branch Manager“ ein. Sie informierte den Betriebsrat lediglich über die Neueinstellung, da sie davon ausging, es handele sich um einen leitenden Angestellten.

Als der Betriebsrat daraufhin beim Arbeitsgericht beantragte, die Einstellung aufheben zu lassen, weil diese rechtswidrig erfolgt sei, unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat rückwirkend über das Arbeitsverhältnis mit folgendem Schreiben:

„…
wir beabsichtigen, rückwirkend zum 01.10.2015, die nachfolgende Person als Branch Manager in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis einzustellen.
(…)
Da sich der Betriebsrat jedoch auf den Standpunkt stellt, dass die Branch Manager im Unternehmen keine leitenden Angestellten im vorgenannten Sinne darstellen, hören wir Sie höchst vorsorglich und unter Aufrechterhaltung unserer Rechtsauffassung zusätzlich gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zur beabsichtigten Einstellung von Herrn M an.“

Hierauf hatte der Betriebsrat lediglich mitgeteilt, eine Unterrichtung sei verspätet. Das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Manager setzte die Arbeitgeberin allerdings unverändert fort.

BAG: Unterrichtung im Nachhinein nicht ausreichend

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Betriebsrat Recht. Für die wirksame Einstellung des Managers sei die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich gewesen. Dass der betroffene Arbeitnehmer kein leitender Angestellter sei, sei in einer zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Arbeitsgerichts Essen festgestellt worden.

Die Zustimmung sei nicht ausdrücklich erteilt worden und es sei auch keine Zustimmung zu unterstellen. Eine Zustimmungsfiktion sei nur dann möglich, wenn der Betriebsrat rechtzeitig vor der Einstellung überhaupt über diese unterrichtet werde, nicht erst, nachdem der neue Mitarbeiter seine Tätigkeit aufgenommen habe. Denn nur bevor eine endgültige Entscheidung durch den Arbeitgeber getroffen werde, könne der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht wirksam ausüben. Die Unterrichtung durch die Arbeitgeberin einige Monate nach der Einstellung setze den Betriebsrat vor vollendete Tatsachen und ermögliche keine Einflussnahme des Gremiums mehr. Sie erfolge demnach zu spät. Eine nachträgliche Unterrichtung dürfe auch nicht rückwirkend die Einstellung legitimieren, da andernfalls eine Mitbestimmung des Betriebsrats stets umgangen werden könne.

Die nachträgliche Unterrichtung des Betriebsrats könnte allenfalls mit Wirkung für die Zukunft zum Ziel führen und die Einstellung des Mitarbeiters künftig rechtfertigen. Dies käme aber nur dann in Betracht, wenn die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis des neuen Arbeitnehmers zuvor aufgehoben und ihn nach dieser ordnungsgemäßen Unterrichtung neu eingestellt hätte. Hier wollte die Arbeitgeberin aber nicht von der vorherigen Einstellung Abstand nehmen, sondern hielt erkennbar hieran fest als sie den Betriebsrat nachträglich unterrichtete.

Die Unterrichtung im Vorhinein könne zudem nicht ersetzt werden durch die Mitteilung, dass demnächst ein leitender Angestellter eingestellt werde. Dieser Mitteilung sei nämlich nicht zu entnehmen, dass der Betriebsrat um Erteilung seiner Zustimmung gemäß § 99 BetrVG gebeten werde.

Fazit „Nachträgliche Unterrichtung des Betriebsrats bei Einstellung“

Arbeitgeber müssen den Betriebsrat vor der Einstellung, d.h. im Planungsstadium, über diese unterrichten und ihn um Zustimmung ersuchen. Rückwirkend ist dies nicht möglich.
Irrt sich der Arbeitgeber über die rechtliche Einordnung eines einzustellenden Mitarbeiters, indem er annimmt, es handele sich um eine Einstellung als leitender Angestellter, fällt dies in seinen Risikobereich. Eine rechtzeitige und ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats im Sinne des § 99 BetrVG ist nicht aus diesem Grund verzichtbar.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21.11.2018, Az.: 7 ABR 16/17


Rechtsanwalt Jan Ottmann ist Ansprechpartner für Mandanten im Kollektiv- und Individualarbeitsrecht. Hauptschwerpunkt seiner Tätigkeit ist die deutschlandweite Beratung von Betriebsräten, Gesamtbetriebsräten und Konzernbetriebsräten.

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